刑法案例分析题及答案，并且根据具体实例分析

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请欣赏：《刑法案例集－构成强奸罪吗？》一、案情开始2000年6月25日晚，某国有企业业务员赵某推销产品来到某市，在一旅馆住下后，因路途奔波劳累，即上床入睡，忘记将门锁上。睡后不久，感到身边有人，借着窗外光亮，隐约看到一年轻漂亮的女人闭着眼睛呢喃着用手在他身上抚摸。赵某燥热难熬，便用力将女人抱住，实施了奸淫，后两人便进入梦乡。凌晨时，赵某突然被女人哭骂声惊醒。原来，女人姓李，与丈夫旅行结婚，住在隔壁房间，夜晚出去如厕，迷朦中，摸错门上了赵某的床。事发后，李女与其丈夫向公安机关报案。二、分歧意见一种观点认为，赵某的行为构成强奸罪，主要理由是：赵某睡后不久，对错摸上床的并用手抚摸他的李女进行了奸淫，看起来，李女未有抗拒行为，但从实质上分析是违背了李女真实意志的。在此过程中，赵某虽未对李女使用任何暴力或胁迫手段，但构成强奸罪，客观方面除使用暴力、胁迫手段，还包括其它手段，使妇女不知反抗，进而受到欺骗而同意性交。因此，赵某的行为构成强奸罪。另一种观点认为，赵某的行为不构成强奸罪。主要理由是：赵某在自己所睡的床上奸淫了李女，是因李女错摸上床并主动与他温存的结果，虽然这种温存及发生性关系的对象显属错认，但李女表现形式是自愿的，并且没有任何无力抗拒、不能抗拒、不敢抗拒被强奸的因素在内。因此，赵某的行为尚不构成强奸罪。三、本人观点笔者认为，赵某的行为性质不宜定强奸罪，其理由是：赵某看到李女上了他睡的床并对他进行抚摸，便用力将其抱住，实施了奸淫，在此之前，赵某未产生与李女发生性交的主观思想，而是由于李女错摸上床并误认为赵是其丈夫，并对赵进行抚摸，导致赵对其实施了奸淫结果，因此李女对自己被奸淫结果的发生，在很大程度上应承担一定的责任。由于李女的这一过错，使得赵某对其的奸淫，未使用暴力、胁迫或其他手段就已得逞。在此过程中，赵某也并未冒充其丈夫使其受到欺骗而将其骗奸，这和主动冒充其丈夫使女方误认而同意性交可认定构成强奸罪的有关规定有着本质的区别。当然，赵某与之性交，并非出于李女真实的意志表示，这一点笔者完全赞同，但不管怎样讲，由于赵某在并未冒充其丈夫的情况下，李女将赵某误认自己的丈夫而与其性交，这一客观事实即已改变了赵某强奸的本质属性。综上所述，赵某的行为不构成强奸罪。当然，赵某乘机奸淫李女属道德极其败坏行为，已构成一般违法，应适用《中华人民共和国治安管理处罚条例》对其进行治安处罚。

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任），而且存在程度问题（是否减轻责任）。

判断标准：在考察行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

关于期待可能性，下列哪一选项是错误的？

A．行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性

B．行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性

C．在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性

D．身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪

参考答案：D

刑法的解释，按照不同的标准可以划分为不同的种类：

（1）按照解释的效力加以划分，刑法解释可以分为立法解释、司法解释与学理解释：所谓立法解释，就是指由立法机关对刑法的含义所作的解释。即全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关刑事司法解释的原则性分歧而进行的解释。

所谓司法解释，就是指由司法机关对刑法的含义所作的解释。即最高人民法院和最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用刑法的问题所作的解释。